NOTAS A MODO DE INTRODUCCIÓN

Dada la naturaleza multidisciplinaria y la finalidad abarcadora de la tesis escogida, por razones históricas, conceptuales y las circunstancias en que se desarrolla y debe desarrollarse el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), de la OIT, se ha tenido que recurrir a una amplia gama del conocimiento humano.

No escapa por ello a la razón que debemos hacer propias consideraciones que atañen principalmente a la ciencia política y por extensión  a la historia, la etnohistoria, la filosofía, la filosofía política, el derecho internacional, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho nacional, la sociología, las ciencias naturales,  la cultura (en el sentido más amplio), la agricultura, la educación, la formación, la ecología y el conocimiento aplicado a la negociación, mediación y resolución de conflictos. Por razones de la especialidad del doctorado, de su pertinencia conceptual a los fines de la tesis y por la formación de su autor, iniciamos ofreciendo precisiones y anotaciones abordadas por la ciencia política actual, intentando resaltar así la máxima vigencia de esta disciplina, considerando que brinda conceptos de indiscutible valor y comprensión de la dinámica de la política y del poder, en general.

En razón de su singularidad, hemos calificado al Convenio como único en el marco de las normas internacionales del trabajo de la OIT. También lo es en el universo del derecho internacional público y de las relaciones internacionales.

Estas aclaraciones nos permiten señalar que hemos acudido al concurso de saberes tradicionales a los efectos de presentar el marco conceptual y desarrollar la tesis de forma de asegurarnos que la propuesta contenga un abordaje integral, una cabal comprensión del legado que albergan nuestras naciones y refleje el compromiso inequívoco respecto de ellas. Así, pretendemos asegurarnos que la suma de conocimientos y saberes aquí expuesta sea como un todo muy superior a las partes que la conforman.

Toda mención “al Convenio” está referida expresamente al Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169).

Cabe anotar, y siempre a los efectos de la presente tesis, que los constituyentes de la OIT, en 1919, no pudieron concebir ni concibieron, propio a su época, al Estado sin todas las características plenas y propias de la soberanía, entendida esta como el “derecho de los Estados para organizarse y regirse con independencia de toda intromisión política externa”, conforme lo define el Diccionario de ciencias sociales y políticas de Torcuato Di Tella, en su edición argentina del 2004, o como “Autoridad y dignidad suprema que compete de forma exclusiva al pueblo sobre el territorio nacional, […] siendo el soberano la persona, cuerpo o autoridad que ejerce la soberanía […] en la actualidad es el poder del Estado”, conforme lo reseña el profesor Romano Garzaro en su Diccionario de política, en su edición española de 1977.

Resulta por ello que el uso de los términos de territorios, territorialidad, autodeterminación, pueblos, derechos de las minorías en relación al Estado y otros términos o conceptos de igual relevancia, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, son o deben ser considerados como contrarios y limitantes a lo que definan las autoridades que ejercen legítimamente el ius imperium del Estado, porque sería contravenir los fundamentos del Estado mismo y del derecho de los Estados y entre los Estados, es decir, también del derecho internacional público.

Asimismo, cabe definir los términos que aparecerán a lo largo de la tesis respecto a los pueblos indígenas y sus territorios:

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, edición número 23, se define:

Aborigen: Habitante de un lugar, por contraposición al establecido posteriormente en él. Tribus aborígenes

Pueblo originario: Grupos humanos descendientes de las culturas precolombinas

Pueblo indígena: Originario del país de que se trata.

Tierra: Territorio o distrito constituido por intereses presentes o históricos.

Territorio: Porción de la superficie terrestre perteneciente a una nación, región, provincia, etc.

Asimismo, cabe destacar que, si bien el Convenio en su preámbulo se dirige a los pueblos ancestrales, cada país interpreta el alcance de los términos según su propia realidad. A modo de ejemplo, en el caso de Colombia, se considera amparados por el Convenio a las minorías étnicas entre las que se considera a las comunidades negras o afrodescendientes por tener ancestralidad africana. De igual manera, en Ecuador, la ancestralidad es la base del reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Por otro lado, Brasil reconoce a los pueblos indígenas y a los quilombolas o afrodescendientes como amparados pueblos amparados por el Convenio.

Cabe una aclaración acorde al Convenio. No se puede dar pie a cualquier interpretación opuesta o a la desviación del tratado multilateral en el marco de las funciones estatales, por cuanto reconoce al mismo Estado como órgano rector y garante del Convenio, así como  el marco ineludible en que se deben desarrollar los derechos colectivos de los pueblos indígenas con autonomía de conformidad a lo dispuesto por el propio instrumento (cuarto considerando del preámbulo del Convenio y artículos correspondientes).

Tampoco cabe hacer analogía alguna a la luz del Convenio con procesos nacionales en donde el Estado es el único cauce legítimo y legal de ejercicio de las autonomías y de las delegaciones regionales o estaduales, allí cuando se ejercitan, previamente pactadas en sus propias leyes fundamentales. Cabe añadir que, conforme se desprende de la Constitución de la OIT, el marco institucional específico y delimitado de todo el sistema normativo de la OIT, los Estados se expresan a través de los Gobiernos.

En múltiples foros se han presentado y se presentan constantes y diversos señalamientos que cuestionan (sin tregua ni consideración sustantiva alguna) la competencia de la OIT en lo relativo a la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.  En tanto que el Convenio es vinculante una vez ratificado, en la medida que la OIT es la única organización del Sistema de Naciones Unidas con competencias específicas y singulares que obligan no sólo a los estados parte sino , como veremos más adelante, a la comunidad internacional, el autor considera más que necesario y pertinente dedicar una parte sustantiva de la tesis a los fundamentos históricos de la OIT, a su nacimiento constitucional, a su vocación universal, a su vocación de justicia social, a sus competencias, instancias, mecanismo legislativo ad-hoc, otros mecanismos y especialmente a la función de los órganos de control respecto a las normas internacionales del trabajo como fundamento ineludible e irrefutable de las facultades soberanas delegadas en la organización, lo que incluye, desde 1920, la preocupación por las poblaciones nativas (indígenas),  en tanto fueron entonces y aun hoy,  considerados una minoría especialmente vulnerable.

Hechas estas precisiones, nos introducimos a la materia misma de la tesis.

Con el progresivo abandono de la tierra en el Perú, a la par de la tendencia mundial, la migración andina del campo a las ciudades, principalmente de la mitad del siglo XX en adelante, se fortalecen los movimientos indigenistas que traen nuevas interpretaciones y manifestaciones explícitas de sus culturas, a lo que añaden demandas de reconocimiento de sus tradiciones y necesidades.

Así, se entrelazan culturas muy diversas y que trascienden al antiguo ayllu, entendido este como la forma de organización tradicional de una comunidad de los Andes, especialmente de los quechuas. Los aymaras reportaron otras variantes. A ello, se suman poblaciones de etnias de la Amazonía, aumentando el mestizaje nacional, y que se fortalece aún más con la migración a la capital y con el centralismo limeño, proceso al cual se refiere magistralmente José Matos Mar en su insustituible y monumental obra, Desborde popular y la crisis del Estado (1984), lectura obligada para comprender el proceso moderno peruano de mestizaje, interculturalidad y la naturaleza plurinacional de un territorio en cuyas tierras se superponen las antiguas civilizaciones, las administraciones y disposiciones coloniales y la república unitaria conforme las prácticas occidentales predominantes en los procesos independistas de los tempranos años del siglo XIX. Al respecto, cito las palabras de Juan Ossio:

En primer lugar, debemos tomar conciencia de que el conocimiento que tenemos de las comunidades indígenas está distorsionado. Hemos sido víctimas de la dominación de una cultura sobre otra, así como de un centralismo que orienta el sistema educativo y los servicios públicos del país. El malestar de las poblaciones se debe a estas condiciones de dominación (en Paredes, 2018).

Aun cuando en la subcultura nacional persisten manifestaciones que refieren diferencias sustantivas, a la ausencia real o a la desvalorización persistente de derechos básicos, a una ciudadanía sin mayores impactos en la vida de las gentes y a la falta de condiciones mínimas de subsistencia, la ratificación por parte del Perú del Convenio, en 1994, ha significado un antes y un después en la vida de los pueblos indígenas en esta, ya varias veces, centenaria resistencia desde la perspectiva de las metrópolis.

Subrayado lo anterior, nos enfrentamos a un gran dilema moral. Desde el saber científico y tecnológico y la posición dominante de las esferas nacionales de poder, debemos preguntarnos: ¿qué derecho nos asiste respecto a las poblaciones indígenas o tribales denominadas “no contactados” o “de contacto inicial”?. Después de muchos años de vincularme y tratar este tratado, mis viejas dudas me asaltan con más frecuencia, mayor ímpetu e interpelación, ante lo cual me declaro impotente de dilucidar lo correcto. No obstante, hay fundadas razones para tener esperanza en la correcta, progresiva e integral aplicación del Convenio dada su importancia en el contexto actual, lo cual se refuerza en las palabras que el Papa francisco pronunciara con motivo de su visita a la ciudad de Puerto Maldonado, en Madre de Dios (Perú) en enero del año precedente. Cito:

Probablemente los pueblos originarios amazónicos nunca hayan estado tan amenazados en sus territorios como lo están ahora. La Amazonía es tierra disputada desde varios frentes: por una parte, el neo extractivismo y la fuerte presión por grandes intereses económicos que apuntan su avidez sobre petróleo, gas, madera, oro, monocultivos industriales (Hinojosa, 2018).

Desde que hace treinta años fuera adoptado el Convenio, y en los países que lo han ratificado (Argentina, Bolivia, Brasil, República Centroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, Luxemburgo, México, Nepal, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Perú y Venezuela), la aplicación de los ejes centrales e instrumentos fundamentales previstos y mandatorios en el Convenio, como la acción estatal coordinada y sistemática, el establecimiento de instituciones y mecanismos apropiados, la disposición de los medios ad-hoc necesarios, la realización de la consulta previa por parte de los Estados y la participación de los pueblos indígenas y tribales en todo aquello que les pudiera afectar, según el artículo 6.1.a del instrumento, hasta la fecha, ha sido ampliamente discrecional y descoordinada por parte de una importante cantidad de Gobiernos.

Dado el desencuentro social que arrastra siglos marcados por el discurso unilateral de una o varias culturas predominantes, la ausencia de diálogo intercultural, la expropiación de tierras, la marginación de la identidad de las culturas ancestrales, el sometimiento y explotación de las personas que las encarnaban y frente a la expansión de la teoría de los derechos colectivos e individuales, la resistencia de intereses concretos, cuya génesis es la negación implícita y silenciosa a un autorreconocimiento como países plurinacionales, constituyen, más allá de norma internacional alguna, una parte del continuo de la historia de cada país y que conllevó, muy frecuentemente, al desconocimiento de los nuevos derechos colectivos e individuales que la OIT ha promovido y promueve a través del mencionado instrumento.

La adopción del Convenio ha llegado para gestar una nueva arquitectura política y legal encaminada a que, con el tiempo y progresivamente, los pueblos indígenas y tribales gocen plenamente de derechos dada su condición diferenciada y colectiva.

Ahora bien, no se puede atribuir a un organismo internacional la acción exclusiva y excluyente en este largo recorrer del progresivo reconocimiento. Nada o poco podría haberse hecho de tal forma. La historia de siglos está presente en las mentes que gestan movimientos, debates, informes y declaraciones en favor de la erradicación de la marginación, explotación y estigmatización. En la actualidad, con matices, estos males persisten y marcan la existencia de millones de personas. Respecto al actual contexto cabe destacar la singularidad de los tiempos y cambios actuales según también lo entiende la catedrática Sandra Bustamante, (Argentina 2008), cuando, con razón afirma que:

Los cambios históricos y económicos de los últimos años han generado una realidad diversa y compleja que exige nuevas ideas para encarar la cuestión social. La sociedad pasó de ser inclusiva a ser desafiliadora (Castel, 1995) (p. 2).

En ese sentido, el reciente pronunciamiento del Papa Francisco (2018) durante la citada visita al Perú refuerza el compromiso desde la Iglesia Católica en favor de los derechos de los pueblos indígenas, cito:

Quiero reafirmar con ustedes una defensa de la vida, de la tierra y de las culturas. La amenaza contra sus territorios viene por la perversión de ciertas políticas sin tener en cuenta al ser humano (Hinojosa, 2018).

Hemos de romper con el paradigma que considera a la Amazonía como una despensa inagotable de los estados sin tener en cuenta a sus habitantes (Fernández, 2018).

Respecto a la realidad y actualidad, la implementación tenue, desigual, fragmentada y desarticulada de los ejes centrales (así calificados por el autor) e instrumentos fundamentales dispuestos en el Convenio no permiten cumplir con las expectativas de los pueblos comprendidos, ni de la sociedad en su conjunto. En términos generales, los resultados son dispares, incompletos e insatisfactorios. La conflictividad social, frecuente en las tierras ancestrales que protege el Convenio, se disemina y llega a niveles mayores de fragmentación social, o, cuando menos, a un divorcio fáctico entre dichos pueblos, la sociedad y el Estado. La anomia, en cierta manera, impera. A veces, es moneda corriente de parte y parte.

En los países que han ratificado el Convenio, el Estado, en tanto órgano rector del Convenio (así previsto y dispuesto por él), cualquiera fuese su carácter, federal o unitario, debe entenderse que abarca a todos los poderes públicos y agencias de Gobierno, empresas públicas y mixtas que tengan facultades explícitas en estos asuntos y que se vinculen a todos los aspectos comprendidos por los procesos de extracción y explotación de recursos naturales y, por ende, comprendan a los propios pueblos indígenas y a sus intereses tratados por el Convenio en aquellos territorios que han sido reconocidos como ancestrales.

En este universo, diversos actores no han escapado a la tentación de iniciar el proceso de aplicación del Convenio y de la consulta previa sin antes definir y articular una visión sistémica del conjunto y una acción coordinada desde el Estado y del Gobierno que involucre a las partes concernidas, al sector privado y a los pueblos indígenas, en el entendido de que tales definiciones y acciones son atribuciones exclusivas del Estado, según el artículo 2.1 del referido instrumento.

Considerando los intereses y las inquietudes del sector privado, generador de oportunidades y de riqueza, en múltiples foros se constata la creciente concientización y demanda de pronta y seguridad legal de los inversores, por un lado, y de respeto a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, por el otro, respecto de qué, cuándo, en qué lugares y bajo qué garantías, condiciones y circunstancias se extraen y se transforman (o no) los recursos naturales en las tierras reconocidas como ancestrales, anteriores al advenimiento del régimen colonial, conforme al preámbulo del Convenio.

En algunos países, como en el Perú, se asocia con razón la alta conflictividad social en las tierras que pudieran comprender los pueblos protegidos por el Convenio por las causas arriba mencionadas, principalmente. Según informes de la Defensoría del Pueblo y de la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú, existen conflictos sociales localizados en tierras de pueblos indígenas. No escapa a la verdad, más bien es menester subrayar un hecho muy grave y en expansión: el tráfico de influencias que ello comporta como nuevo mercado de intereses, que no son ni indígenas ni tribales, y la creciente corrupción, activa y pasiva, como parte del nuevo escenario que mucho perjudica a los propósitos que nos ocupa.

En el Perú, la Ley N° 29785 de consulta previa, aprobada por el Congreso de la República del Perú, el 23 de agosto del 2011, fue apreciada como un primer paso y señal política. A pesar de ello, nació mutilada por carecer de una visión sistémica, de una arquitectura institucional pública adecuada y de los mecanismos apropiados que garanticen la acción coordinada multisectorial, condiciones sin las cuales no es posible aplicar correctamente la consulta previa con todo el potencial que tiene y que debe tener como mecanismo ad-hoc y efectivo  de resolución pacífica de conflictos  y agente de desarrollo intercultural dentro de un Estado social de derecho y con carácter unitario de república, conforme la Constitución peruana vigente. Más adelante y, en detalle, nos ocuparemos de ello.

Como cuestión de orden, se pretende y se necesita un cabal entendimiento de la norma internacional y su interiorización en cada sociedad a los efectos de una mejor gobernanza de los conflictos interculturales y sociales, vía el diálogo intercultural y la aplicación progresiva e integral del Convenio a través de una nueva Ley General de consulta previa.

Ante la detección de problemas comunes que indican como aspecto central y transversal, casi sin excepciones, la ausencia de decisión política por parte de las autoridades y, muy extendidamente, un déficit en la comprensión cabal e integral del Convenio, se constata que existen en experiencias concretas en países que han ratificado el Convenio, muy dispares aproximaciones a dichas dificultades, especialmente en lo referido al pleno ejercicio de los derechos colectivos y a la correcta implementación de los ejes ( considerados) centrales y de los mecanismos apropiados previstos en el Convenio, en los artículos 2, 4, 6 y 33. Al constituirse esto, en suma, en la aplicación parcial , en la inaplicación o en la aplicación inadecuada de la consulta previa, la presente investigación propondrá y desarrollará, desde una visión sistémica o de cosmovisión (y que se ofrece como novedad), y desde una nueva arquitectura pública institucional (también novedad) , un modelo matricial de aplicación de los ejes centrales y de los mecanismos mencionados, ofreciendo y salvaguardando un tratamiento coordinado desde el Estado como conjunto, anteponiendo como primer objetivo la obtención del consenso, acuerdo o consentimiento de los pueblos indígenas que pudieran ser afectados por las medidas administrativas o legislativas del Estado y del Gobierno.

Se observará y tratará el caso peruano como ejemplo, concibiendo una propuesta específica desarrollando los (dos) ejes centrales, vale decir, la visión sistémica y la acción coordinada para una eficaz consulta previa como mecanismo ad-hoc y efectivo de resolución pacífica de conflictos.

El marco teórico que se propone incorpora, pertinentemente, un enfoque o una aproximación fundamental desde la ciencia política respecto al proceso político y al análisis de la política, abordando el enfoque de derechos, el Estado disfuncional, la cultura política, la socialización política y la gestión de intereses. A dicho enfoque se sumarán otros aportes que permiten analizar y abarcar con mayor profundidad el tema propuesto. Nos referimos al tipo ideal de Weber, a la teoría de resolución de conflictos y a la interculturalidad. Han sido así considerados y consignados en tanto secuencia racional que facilita el abordaje posterior de los temas tratados y apreciaciones ofrecidas en la presente tesis y a los fines de la misma.

Considerando la importancia y la complejidad de analizar la aplicación de lo establecido por el Convenio y el mecanismo de la consulta previa, acudimos a la multidisciplinariedad que no solo busque evidenciar las falencias de lo mencionado, sino que permita vislumbrar las raíces del problema general y, a partir de ello, poder plantear un modelo ideal de lo que se debería proponer e implementar como Modelo Matricial de Gestión de la Consulta Previa.